Av. Mihaela Radulescu & Maria Radulescu – despre dosarele economice, bazate pe Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale şi Legea contabilitatii nr. 82/1991

Citeşte mai departe...De regulă, statul îşi protejează interesul colectării creanţelor fiscale, venituri la bugetul de stat, aplicând Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală. Luată singular, procedura pare a fi corectă, contribuabilul având de respectat legea. De multe ori, însă, legea este mai mult decât neclară, Codul fiscal având prevederi care contrazic jurisprudenţa europeană, principiile din standardele de contabilitate sau chiar Codul civil. Atunci când sunt invocate aspecte contradictorii, ANAF trimite la art. 1, care pare că are întâietate şi asupra Codului penal, pentru că respectă aplicarea art. 148 din Constituţie, cu prioritate faţă de jurisprudenţa CJUE:
„ În materie fiscală, dispoziţiile prezentului cod prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative (adică prevalează şi asupra Codului penal – n.a.), în caz de conflict între acestea aplicându-se dispoziţiile Codului fiscal.”
„ Dacă orice prevedere a prezentului cod contravine unei prevederi a unui tratat la care România este parte, se aplică prevederea acelui tratat.”

În determinarea prejudiciului cert, ANAF este singura autoritate care are calitate. Dacă nu există prejudiciu cert, acesta fiind infirmat de contenciosul fiscal, atunci toate procesele verbale strânse ca probe sunt egale cu zero, in sensul ca fapta nu există. Dacă însă sunt alte învinuiri conexe, acestea pot să-şi urmeze cursul.

Raţionamentul se referă strict la materia fiscală şi prejudiciul cert. Dacă el nu există, parchetul poate urmări penal numai pentru alte fapte conexe. Dacă ANAF spune că nu am încălcat legea în activitate, ne limităm numai la Codul fiscal. Dacă s-a încălcat altă lege conexă cu activitatea fiscală, parchetul este liber să cerceteze, dar în materie fiscală, dispoziţiile prezentului Cod cu privire la creanța fiscală prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative (adică prevalează şi asupra Codului penal – n.a.), în caz de conflict între acestea aplicându-se dispoziţiile Codului fiscal.

Ca să complicăm lucrurile, competenţa sau necompetenţa ANAF se bazează pe ordine interne nepublicate în Monitorul Oficial, aplicabile contribuabililor în sensul că ordinele sunt chestiuni de organizare internă a organelor fiscale, contribuabilii fiind obligaţi să se supună oricărei inspecţii fiscale, date cu încălcarea prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative , pe care Contenciosul Fiscal nu o sancţionează.

 Competenţa în inspecţia fiscală nu are temei juridic în acte publicate în Monitorul Oficial al României, reprezentanţii ANAF efectuând inspecţii în baza OPANAF nr. 375/2009, nr. 943/2009, nr. 1172/2009 sau nr. 1348/2009, nepublicate.

Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative spune că dacă două prevederi legale sunt în contradictoriu, atunci ultima ar fi voinţa legiuitorului. În acest sens, prevederea din Codul penal ar fi ultima. Art. 28 alin. 2 din NCPP precizează:” Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în faţa organelor judiciare penale cu privire la existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia”.

 Prevederile art. 52 alin. (3) din NCPP,  completează art. 28 alin. (2) NCPP spunand ca :
„ Hotărârile definitive ale altor instanţe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale, cu excepţia împrejurărilor care privesc existenţa infracţiunii”.

Dacă ANAF efectuează o procedură completă, care are o soluţie definitivă, dar concomitent, paralel sau independent, parchetul urmează să investigheze o infracţiune legată de faptele din procedura fiscală, ne aflăm în condiţiile cauzei Lungu contra României.

De menţionat că, potrivit Codului de procedură fiscală, nu se întrerupe inspecţia fiscală, ci, în baza art. 108, organele penale sunt înştiinţate: „ Organele fiscale vor sesiza organele de urmărire penală în legătură cu constatările efectuate cu ocazia inspecţiei fiscale şi care ar putea întruni elemente constitutive ale unei infracţiuni, în condiţiile prevăzute de legea penală”.

DGAF nu este Inspecţie fiscală, nu stabileşte creanţe certe. În prezent, se aplică CPF:
Art. 233 Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni
„Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni în condiţiile art. 296^1 din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, este de competenţa organului de urmărire penală. Cu privire la aceste infracţiuni, organele fiscale din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală sunt organe de constatare (DGAF n.a.), în condiţiile art. 61 din Codul de procedură penală”.

In afara infracţiunilor de la art. 296^1, Codul fiscal nu are infracţiuni, ci contribuabilul poate chiar să-şi corecteze declaraţiile fiscale.

La art. 8 CPP se prevede: Organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata cu respectarea garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil.

În procedura penală, lămurirea situaţiei de fapt fiscale nu poate fi urmărită de învinuit, pentru că de obicei se face prin practica ilegală a procesului-verbal constatator, neatacabil de către învinuit. Organul penal trebuie să permită părţii să-şi prezinte punctul de vedere prin expert, pentru lămurirea situaţiei de fapt fiscale. Dar cum, de regulă, ne aflăm în faţa unor acte care nu au caracter de acte administrativ fiscale, învinuitului i se refuză un drept de apărare pentru că nu poate să delege către expertul parte analizarea aspectelor fiscale şi contabile pe care procurorul le-a acumulat ca probe, pentru că nu are acces legal la ele.

Hotărârea Fransson răstoarnă cursul „normal”, în sensul în care practica spune că autoritatea de lucru judecat a hotărârii instanţei civile, care soluţionează acţiunea civilă, nu funcţionează în faţa organelor judiciare penale privind existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia, însă funcţionează cu privire la alte aspecte (de ex., existenţa şi cuantumul pagubei, rezolvarea unor chestiuni prealabile etc.).

 CJUE spune că o persoană nu poate fi judecată de două ori pentru aceeaşi faptă, în cadrul domeniului de aplicare a principiului ne bis in idem, şi cum este judecată fiscal prima dată, nu mai poate fi judecată penal, decât pentru fapte conexe, altele decât cele fiscale.

 Cercetarea/urmărirea penală îşi urmează cursul normal ca şi cum am avea un prejudiciu cert, pentru că DGAF  spune într-un proces verbal care este probă numai pentru parchet, dar care, conform art. 233^1 alin. (5), nu este titlu de creanţă, deci DGAF a estimat un prejudiciu, pentru care o persoană poate fi arestată. Art. 93^3, Reguli privind controlul operativ şi inopinat din CPF, precizează foarte clar că atât controlul operativ, cât şi cel inopinat sunt numai evaluări de risc, estimari.
„Controlul operativ şi inopinat se efectuează de către inspectorii antifraudă, cu excepţia celor din cadrul Direcţiei de combatere a fraudelor, în condiţiile legii”. „Controlul operativ şi inopinat se poate efectua şi în scopul realizării de operaţiuni de control tematic care reprezintă activitatea de verificare prin care se urmăreşte constatarea, analizarea şi evaluarea unui risc fiscal specific uneia sau mai multor activităţi economice determinate”.

Procedura fiscală poate să se suspende până se judecă în penal. Din moment ce ai primit o decizie de impunere și o sancțiune fiscală, nu mai poți fi condamnat penal pentru aceleași fapte care au dus la sancțiunea fiscală rămasă definitivă – necontestată – sau contestată și soluționată irevocabil – indiferent de rezultatul soluției. Dacă ești condamnat de două ori, poţi să ai ne bis in idem și încălcarea articolului 4 din Protocolul nr. 7 la Convenție (Franța a ratificat sub o rezervă acest Protocol, în sensul că ne bis in idem nu se aplică și în cazul sancțiunilor fiscale socotite ca având caracter penal conform jurisprudenței Engel a CEDO – România, însă, nu a făcut această rezervă, iar această rezervă a Franței nu se aplică oricum în situațiile în care avem aplicarea articolului 50 din Carta DFUE. Atunci când însă ai fost exonerat de o sancțiune fiscală de către o instanță de contencios fiscal, instanța penală nu mai are voie să te condamne. Aici nu avem încălcarea lui ne bis in idem, ci a articolului 6 CEDO – încălcarea securității juridice, in sensul ca principiul securității juridice face din instanțele de contencios fiscal instanțe speciale raportat la cele de drept penal, care devin instanțe generale. (mutatis mutandis, lex specialis deroga legi generali)”.

 

Avocat Mihaela Radulescu

 

Av. Mihaela Radulescu & Maria Radulescu – despre raspunderea solidara a administratorilor/ asociatilor in temeiul OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala

Citeşte mai departe...Potrivit OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare unele persoane din cadrul companiilor raspund in solidar cu firma care are datorii.

Dincolo de aceste prevederi, in OUG 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare nu se precizeaza cum vor raspunde acele persoane in fata organelor fiscale.

Pentru a „clarifica” aceasta situatie, ANAF a emis Ordinul nr. 127/2014 prin care a aprobat Instructiunile privind aplicarea procedurii de angajare a raspunderii solidare. Documentul a fost publicat in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 85 din 4 februarie 2014 si a intrat in vigoare la aceeasi data. Conform acestui act normativ, persoanele care raspund in solidar cu firma pentru datoriile acesteia sunt administratorul si asociatul/asociatii firmei.

Potrivit articolului 27 din OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, "pentru obligatiile de plata restante ale debitorului declarat insolvabil in conditiile prezentului cod", raspund in solidar cu acesta anumite persoane, printre care si administratorii societatilor comerciale.

In conditiile prevazute la art. 27 (alin. 2) literele b, c, d, e din OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, coroborat cu Ordinul ANAF nr. 127/2014, administratorul/ asociatul firmei poate sa raspunda in solidar pentru obligatiile de plata ale debitorului declarat insolvabil.

In sensul articolului 176dinOUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, "este insolvabil debitorul ale carui venituri sau bunuri urmaribile au o valoare mai mica decat obligatiile fiscale de plata sau care nu are venituri ori bunuri urmaribile".

Asadar, insolvabilitatea unei societati se poate declara de ANAF, atunci cand firma se afla in imposibilitatea de a efectua plati.

Potrivit articolului 27 din  OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, administratorul/asociatul raspunde in solidar cu societatea, daca:

a)      a provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin instrainarea sau ascunderea, cu rea-credinta, sub orice forma, a activelor debitorului;

b)      in perioada exercitarii mandatului, cu rea-credinta, nu si-a indeplinit obligatia legala de a cere instantei competente deschiderea procedurii insolventei, pentru obligatiile fiscale aferente perioadei respective si ramase neachitate la data declararii starii de insolvabilitate;

c)      cu rea-credinta, a determinat nedeclararea si/sau neachitarea la scadenta a obligatiilor fiscale;

d)      cu rea-credinta, a determinat restituirea sau rambursarea unor sume de bani de la bugetul general consolidat fara ca acestea sa fie cuvenite debitorului.

Coroborand insolvabilitatea persoanei juridice debitoare, prin instrainare sau ascundere, cu Ordinul ANAF nr. 127/2014 arat ca, de exemplu, administratorul raspunde in solidar cu firma, daca transfera contracte sau bunuri catre o alta companie controlata de el sau de apropiati ai acestuia. In plus, in aceasta situatie, raspunderea este impusa in conditiile in care transferul opereaza fara a exista o plata sau o prestatie echivalenta din partea societatii cumparatoare, iar societatea vanzatoare care instraineaza are obligatii fiscale neachitate si este evident ca in lipsa activelor nu se va mai putea derula o activitate care sa duca la achitarea debitelor ori nu se va mai putea derula o executare silita din care sa se acopere debitele fiscale restante, a adaugat avocatul.

In cazul in care administratorul este obligat sa ceara insolventa firmei, dar nu a facut acest lucru, in concordanta cu Ordinul ANAF nr. 127/2014, in situatia in care exista debite fiscale, iar societatea este in incetare de plati, se sanctioneaza administratorul care nu a cerut insolventa. In acest caz, reaua-credinta este demonstrata de instrainarea de bunuri pentru a se sustrage unei proceduri de executare silita.

Potrivit Ordinului ANAF nr. 127/2014, nedeclararea sau neachitarea obligatiilor fiscale poate insemna ca, desi exista un termen la care trebuia depusa aceasta declaratie, ea nu a fost facuta in conditiile in care administratorul stia ca are aceasta obligatie.

Neachitarea la scadenta a obligatiilor fiscale poate fi imputabila, atunci cand administratorul/asociatul dispune de fonduri suficiente, atat pentru derularea activitatii, cat si pentru achitarea sumelor datorate la stat, si, totusi, nu efectueaza platile catre ANAF. In cazul in care administratorul determina restituirea sau rambursarea unor sume de bani de la bugetul general consolidat fara ca acestea sa fie cuvenite debitorului,  mentionez ca, potrivit Ordinului ANAF nr. 127/2014, acesta inregistreaza in contabilitate facturi purtatoare de TVA, desi stie ca nu este legal si desi cunoaste faptul ca nu i s-a prestat nici o activitate. Scopul este doar reducerea TVA-ului de platit catre stat sau chiar obtinerea de rambursari necuvenite.

 In toate cazurile de mai sus, reaua-credinta este elementul definitoriu care atrage raspunderea solidara.

Legiuitorul incearca sa sanctioneze situatiile in care se poate demonstra intentia administratorului manifestata, prin actiune sau omisiune, cu scopul de a sustrage societatea pe care o administreaza de la plata obligatiilor fiscale. Pe de alta parte, apare evident ca inexistenta acestui element poate duce la exonerarea administratorului.

Conditia esentiala pentru angajarea raspunderii solidare a administratorilor/ asociatilor este ca acestia sa fi determinat cu rea credinta nedeclararea si/sau neplata la scadenta a obigatiilor fiscale. Astfel ca, reaua credinta trebuie dovedita, nu doar afirmata, si trebuie sa existe la momentul la care obligatiile trebuia/puteau fi declarate si platite.

Spre deosebire de insolventa, care se stabileste de catre instanta si creditorii debitorului, in cazul raspunderii solidare prevazut in OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, ANAF-ul poate stabili starea de insolvabilitatea a debitorului in urma analizei unor documente. Dupa aceasta analiza, ANAF-ul incheie un proces verbal de declarare a starii de insolvabilitate.

In vederea stabilirii raspunderii solidare in persoana administratorului/ asociatului, organul fiscal va intreprinde anumite activitati ce constau in identificarea, evaluarea si gestionarea tuturor documentelor relevante ce vor sta la baza demararii procedurii de angajare a raspunerii solidare.

Mai exact, conform Ordinului ANAF nr. 127/2014, pentru ca institutia sa demareze procedura de angajare a raspunerii solidare se impune verificarea urmatoarelor:

a) documente referitoare la declararea insolvabilitatii debitorului;

b) acte si fapte din care sa rezulte reaua-credinta a persoanelor fizice sau juridice a caror raspundere va fi angajata;

c) documente referitoare la istoricul persoanei juridice debitoare: obiect de activitate, modificarile actului constitutiv, capital social, majorari de capital, sediul social sau modificari ale acestuia, administratori, actionari, directori, cenzori, hotarari ale adunarii generale a actionarilor si altele;

d) documente referitoare la istoricul codebitorilor;

e) documente privind originea debitelor, respectiv decizii de impunere, rapoarte de inspectie fiscala, evidenta pe platitori, declaratii fiscale si altele;

f) date din evidenta proprie (RECOM, Dispecer 3, Agentia Nationala de Cadastru si Publicitate Imobiliara etc.).

Potrivit Ordinului ANAF nr. 127/2014, in situatia raspunderii solidare a administratorului societatii care a provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin instrainarea sau ascunderea, cu rea-credinta, sub orice forma, a activelor debitorului, asa cum este precizat in art 27 din  OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, organul fiscal cu competente in executarea silita a debitorului principal va avea in vedere urmatoarele aspecte:

a) identificarea administratorilor care detineau cu orice titlu bunurile mobile/imobile proprietatea debitorului declarat insolvabil;

b) constatarea faptului ca administratorul a realizat, cu rea-credinta, instrainarea ori ascunderea sub orice forma a bunurilor mobile si/sau imobile proprietate a debitorului, atat in fapt, prin schimbarea locului bunului astfel incat acesta sa nu mai poata fi supus executarii silite, cat si in evidentele contabile ale debitorului declarat insolvabil;

c) constatarea faptului ca intre starea de insolvabilitate si instrainarea ori ascunderea bunurilor exista o legatura de cauzalitate;

d) constatarea faptului ca instrainarea bunurilor mobile si/sau imobile a fost realizata direct sau indirect ori mijlocita/facilitata de administratorul care va fi declarat responsabil si care a actionat cu rea-credinta, provocand astfel insolvabilitatea persoanei juridice debitoare.

Potrivit acestui act normativ, analiza celor aratate mai sus se va efectua, dupa caz, pe baza tuturor documentelor identificate de catre organul fiscal cu competente in executarea silita, cum ar fi copii conforme cu originalul a actelor de instrainare a bunurilor mobile si/sau imobile din proprietatea persoanei juridice debitoare, contracte de vanzare-cumparare, contracte de donatie, contracte de schimb, acte de dare in plata, actele de asociatiune in participatiune, actele privind aportul in natura la capitalul social al altei persoane juridice, actele privind cesiuni de creanta, precum si orice acte relevante in acest sens.

In plus, conform Ordinului ANAF nr. 127/2014, cazurile de ascundere cu rea-credinta a bunurilor, in caz de insolventa, pot fi unele dintre urmatoarele:

a) schimbarea locului bunului mobil astfel incat sa nu mai poata fi gasit, atat in fapt, cat si in drept;

b) ascunderea bunurilor mobile si/sau imobile sub orice forma, atat in fapt, cat si in drept, pentru a nu mai putea face obiectul procedurii de executare silita;

c) nedeclararea bunurilor mobile si/sau imobile, in special mobile necorporale ale debitorului la solicitarea organului fiscal cu competente in executarea silita a debitorului principal.

Solidaritatea este o garantie pentru realizarea creantei, impotriva riscului insolvabilitatii, instituind obligatia pentru fiecare debitor solidar de a repara intreg prejudiciul.

Creditorul solidar, in speta ANAF, in temeiul raspunderii solidare instituite de prevederile art. 27 din OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare,  obliga debitorul solidar la executarea in intregime a prestatiei la care are dreptul creditorul.

Referitor la administratorul/asociatul care nu cere instantei competente deschiderea procedurii insolventei, pentru obligatiile fiscale aferente perioadei respective si ramase neachitate la data declararii starii de insolvabilitate, pentru a considera ca acesta este responsabil soliar la plata obligatiilor, este necesar sa se dovedeasca ca scoaterea din gestiune sau instrainarea activelor s-a realizat cu rea-credinta, fapt ce a condus la intrarea in stare de insolvabilitate a societatii.

Asadar, daca o persoana a avut calitatea de asociat si administrator al unei societati declarate insolvabila, intr-o perioada in care din patrimoniul acesteia au fost instrainate o parte din bunuri, fara a se face dovada ca sumele obtinute din aceste operatiuni au fost folosite pentru stingerea obligatiilor fiscale sau in interesul acestei societati, face sa fie indeplinite conditiile prevazute in OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, conducand, astfel, la angajarea raspunderii solidare a administratorului societatii debitoare. Conditia privitoare la reaua-credinta este in acest caz indeplinita, aceasta rezultand din instrainarea respectivelor bunuri fara ca sumele obtinute sa revina societatii careia ii apartineau pentru stingerea obligatiilor fiscale. In acest sens, se poate consulta Decizia Inaltei Curti de Casatie si Justitie nr. 2964, din 7 martie 2013.

Impartasim experienta neplacuta ca, de multe ori, organul fiscal nu este un partener corect care respecta legea si, de aceea, aplicarea acesteia va da posibilitatea organelor fiscale sa savarseasca abuzuri ce constau in lipsa notificarii prealabile a persoanei in cauza, la emiterea deciziei fara ca aceasta sa fie comunicata, trecandu-se direct la masuri de executare silita, cum ar fi poprirea conturilor fara parcurgerea etapelor preliminare prevazute de lege.

Avocat Mihaela RADULESCU

 

Avocat Mihaela Radulescu & Maria Radulescu, despre cea mai recenta decizie CCR : ANAF trebuie să plătească dobânzi contribuabililor dacă nu le restituie la timp banii incasati nelegal

Citeşte mai departe...Colaboratorii Aliantei pentru Drepturile Omului din Romania vin in sprijinul cititorilor Incomodph.ro, pe problemele legate si create de ANAF, oferindu-le acestora informatii noi pentru contribuabili care se confrunta cu probleme. Astfel, Avocat Mihaela Radulescu & Maria Radulescu informeaza cititorii despre ultima decizie a Curtii Constitutionale care priveste o speta importanta legata de activitatea ANAF.

Contribuabilii care au plătit ANAF-ului în mod nejustificat o anumită sumă au dreptul să primească din partea instituției dobânzi aferente banilor respectivi, calculate încă de la data la care a fost efectuată plata.

Curtea Constituțională a stabilit, prin decizia luată marți, 20.10.2015, în uninimitate de voturi, că prevederile art.124 alin. (1) raportate la cele ale art.70 din Ordonanţa Guvernului nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală sunt neconstituționale.

Astfel,in prezent, potrivit legislației în vigoare, contribuabilul putea cere plata unor dobânzi doar în cazul în care organele fiscale nu soluționau cererea de restituire a sumei plătite nedatorat în 45 de zile. Astfel, Fiscul plătea dobânzi începând cu cea de-a 46-a zi.

 Această problemă a fost sesizata la Curtea Constituțională, cea din urma reţinand că normele criticate generează îmbogăţirea fără justă cauză a statului în detrimentul patrimoniului contribuabilului ca urmare a imposibilităţii folosirii sumei de bani percepută nelegal şi privarea persoanei de o despăgubire adecvată pentru pierderea suferită prin plata respectivei sume. Această pierdere este direct proporţională cu durata indisponibilizării sumei plătite fără temei juridic pe perioada cuprinsă între data plăţii sumei nedatorate şi data restituirii acesteia şi are drept consecinţă încălcarea dreptului de proprietate al contribuabilului, consacrat de art.44 din Constituţie.

Curtea Constituţională consacră dreptul oricărui contribuabil care a realizat o plată nedatorată către organele fiscale de a percepe dobânzi de la data la care a efectuat această plată şi până la data restituirii efective.

Deciziile CCR sunt obligatorii

Potrivit legislației, deciziile Curții Constituționale intră în vigoare odată cu publicarea lor în Monitorul Oficial.

În plus, conform articolului 147 alineat (1) din Constituție, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curtii Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstitutionale sunt suspendate de drept.

ANAF trebuie să plătească dobânzi și în cazul nereturnării la timp a TVA-ului

În acest sens, Curtea Europeană de Justiție (CEJ) a stabilit că este posibil ca un contribuabil să primească dobânzi dacă ANAF- ul nu returnează la timp TVA-ul

 Orice contribuabil român beneficiază de  jurisprudența și instanțele europene în cazul în care drepturile lor sunt încălcate de către autoritățile fiscale naționale. În ceea ce privește procedura de rambursare a TVA-ului, este de precizat că hotărârea dată de CEJ a stabilit cu titlu de principiu că autoritățile fiscale sunt obligate să acorde dobânzi contribuabililor atunci când, din orice motive, întârzie în rambursarea TVA datorată acestora, față de termenul prevăzut de lege.

 Avocat Mihaela RADULESCU

Av. Mihaela Radulescu & Maria Radulescu – despre raspunderea administratorilor in temeiul Legii nr.31/1990 privind societatile comerciale

Citeşte mai departe...Pentru puterile oferite de actionari, fie la infiintarea societatii, prin actul constitutiv, fie pe parcursul vietii companiei, in baza hotararii adunarii generale a actionarilor, administratorii unei societati isi asuma multe obligatii a caror nerespectare poate avea consecinte grave pentru patrimoniul lor sau chiar, in cazuri exceptionale, pentru libertatea lor.

In principu, conform Legii Societatilor Comerciale nr. 31/1990, administratorii raspund pentru toate obligatiile prevazute in dispozitiile legale sau in actul constitutiv. In esenta, administratorii au calitatea de mandatari ai actionarilor, acestia din urma neputand, datorita formei de organizare a societatii, sa exercite singuri actele de comert din obiectul de activitate al companiei.

Potrivit teoriei agentiei intre proprietarii unei companii si administratorii acesteia se incheie un contract de reprezentare, atunci cand primii desemneaza ca agent pe secunzii pentru a-i reprezenta intr-un domeniu decizional specific.

Intre actionari, in calitatea lor de proprietari ai companiei si administratori, in calitatea lor de mandatari apar in mod inevitabil conflicte de interese, in sensul ca directorii acestui tip de companii, fiind administratorii banilor altuia, mai degraba decat ai propriilor bani, nu se poate astepta ca ei sa dovedeasca aceeasi vigilenta si grija pe care asociatii unei societati o au in privinta mentinerii fondurilor lor.

             Administratorii raspund fata de societate pentru nerespectarea dispozitiilor legale referitoare la atributiilor lor, precum si pentru nerespectarea obligatiilor care le-au revenit in baza mandatului incredintat de catre actionari, prin actul constitutiv sau prin intermediul adunarii generale

            Conditiile angajarii raspunderii administratorilor sunt urmatoarele:

1. Incalcarea unei dispozitii legale, a unei prevederi a actului constitutiv sau a adunarii generale a actionarilor.

            Raspunderea administratorilor este angajata ori de cate ori suntem in prezenta unei fapte care incalca o norma legala sau contractuala.

                       2. Existenta unui prejudiciu.

Pentru a putea fi angajata raspunderea administratorului fata de societate va trebui dovedita si vatamarea suferita de aceasta ca urmare a actelor savarsite. In consecinta, nu este suficienta simpla incalcare a unei dispozitii legale sau statutare, ci este nevoie de producerea unei pagube in patrimoniul societatii.

3. Existenta unei culpe a administratorului.

Raspunderea administratorului este angajata in orice situatie in care contractul de mandat sau o dispozitie legala este incalcata printr-o fapta culpabila.Tinand cont de caracterul dual al raspunderii administratorului este de discutat daca se prezuma sau nu culpa administratorului.

Culpa administratorului, avand in vedere caracterul remunerat al mandatului comercial (dupa ale carui reguli activeaza administratorul unei societati, conform art. 72 din Legea nr. 31/1990), se apreciaza dupa tipul abstract-culpa levis in abstracto.

Din aceste motive este evident ca ne aflam in fata unei culpe prezumate, de aici rezultand obligativitatea administratorului de rasturna prezumtia de culpa, sarcina probei apartinandu-i.

 Raspunderea administratorilor poate fi individuala sau solidara, in functie de obligatiile ce trebuie respectate.

Dispozitiile Legii nr. 31/1990 stabilesc o serie de situatii in care raspunderea administratorilor este solidara. Astfel, conform art. 73, administratorii raspund solidar pentru: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale, stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

 In cadrul art. 71 alin. 3 se stipuleaza ca administratorul care, fără drept, îşi substituie altă persoană răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societăţii.

Art. 214 prevede ca, in caz de majorare a capitalului social, prin ofertă publică, administratorii sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicaţiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerţului, în vederea majorării capitalului social.

            Administratorii sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins dupa momentul dizolvarii, in temeiul art. 233 alin. 2.

            Administratorii unei societati comerciale sunt raspunzatori de indeplinirea tuturor obligatiilor  prevazute in lege si in cadrul dispozitiilor referitoare la contractul de mandat, astfel cum indica art. 72 din Legea nr. 31/1990.

            Pentru a fi exonerati de raspundere in cazul unor actiuni sau inactiuni producatoare de prejudicii, ei vor trebui sa se opuna deciziilor respective in cadrul sedintelor consiliului de administratie, cerand totodata consemnarea impotrivirii lor in registrul deciziilor consiliului de administratie. In acelasi timp, pentru a nu raspunde pentru prejudicile create, administratorii care s-au opus masurilor respective, trebuie sa comunice impotrivirea lor, in scris, cenzorilor sau auditorilor financiari.

            Administratorii care au lipsit de la sedintele consiliului de administratie, pot fi exonerati de raspundere pentru deciziile luate la sedintele respective, daca isi manifesta in termen de o luna impotrivirea fata de masurile in cauza prin consemnarea in registrul sedintelor consiliului si prin instiintarea, in scris, a cenzorilor sau auditorului financiar.

            Actiunea in raspundere impotriva administratorilor este o actiune sociala, reprezentand o prerogativa a adunarii generale a actionarilor, conform art. 155 alin. 1. Aceasta concluzie rezida din  principiul potrivit caruia adunarea generala a actionarilor este insasi societatea.

Introducerea actiunii in raspundere este obligatorie pentru societate pentru ca este „singurul mijloc de a determina abandonarea modului de lucru deficitar sau fraudulos al administratorilor.”

            Hotararea privind introducerea unei actiuni in raspundere poate fi luata, indiferent daca aceasta problema figureaza sau nu pe ordinea de zi, conform art. 155 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.O asemenea solutie se impune datorita faptului ca ordinea de zi este stabilita, de regula, de catre administratori, iar acestia nu ar include niciodata pe ordinea de zi introducerea in justitie a actiunii in raspundere.

            Actionarii vor decide asupra introducerii actiunii in raspundere in conditiile de majoritate prevazute de lege pentru adunarea generala ordinara, in cadrul art. 112, chiar daca acest vot se solicita in cadrul unei adunari generale extraordinare.

            Actionarii trebuie sa voteze secret asupra introducerii actiunii in raspundere, in conformitate cu dispozitiile art. 130 alin. 2 care prevad in mod expres acest tip de vot pentru orice hotarare referitoare la raspunderea administratorilor.

            Adunarea generala va decide, tot cu majoritatea ceruta de lege pentru adoptarea hotararilor AGA, si asupra persoanei insarcinate sa promoveze actiunea in raspundere.

Legea societatilor comerciale prevede si un caz special in care administratorii pot fi trasi la raspundere, desi, aparent, actele lor au fost incuviintate de catre adunarea generala. Astfel, in art. 186 se prevede ca aprobarea situaţiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari.

 Prin notiunea de aprobare a situatiilor financiare trebuie inteleasa si descarcarea de gestiune a administratorilor pentru exercitiul financiar respectiv, in opinia majoritara din doctrina. Termenul de prescriptie al actiunii in raspundere este, potrivit normelor de drept comun din cadrul art. 3 alin. 1 al Decretului nr. 167/1958 aplicabile drepturilor de creanta, de trei ani. 

            In cazul in care adunarea generala hotaraste declansarea actiunii in raspundere impotriva administratorilor, acestia sunt considerati demisi din functie, adunarea generala fiind nevoita sa procedeze la inlocuirea lor, eventual chiar in cadrul aceleiasi sedinte.(art. 155 alin. 4).

 Incetarea de drept a mandatului administratorilor, in conditiile art. 155 alin.4 din Legea nr. 31/1990, are natura juridica a unei  sanctiuni, aplicate de adunarea generala administratorilor prezumati a fi creat prejudicii societatii.

 Actiunea introdusa de un actionar (sau un grup de actionari) este o actiune sociala, calitate procesuala activa avand societatea ce va fi reprezentata in proces de catre actionarul/actionarii respectiv. Acest text de lege impune doua conditii pentru ca actiunea sociala in raspundere impotriva administratorilor sa poata fi exercitata de orice actionar: administratorii sa incheie un act juridic vatamator pentru societate si societatea sa nu actioneze pentru recuperarea prejudiciului din cauza pozitiei detinute de administratorii respectivi.

Notiunea de act juridic trebuie in mod obligatoriu extrapolata si la faptele juridice cauzatoare de prejudicii. Spre exemplu, in cazul in care un administrator face o plata nedatorata catre un tert, prejudiciind prin acest fapt juridic stricto sensu societatea si savarsind chiar infractiunea prevazuta si pedepsita de art. 272 din Legea nr. 31/1990, ar fi absolut nejustificat sa nu se recunoasca dreptul la actiunea in raspundere oricarui actionar al societatii respective.

Din aceste considerente, apreciez ca orice actionar al societatii prejudiciate poate introduce o actiune in raspundere impotriva administratorilor, pentru orice fapt sau act juridic al acestora.

O reglementare viitoare a aspectelor legate de actiunea in raspundere, realizata in spiritul guvernarii corporative, ar trebui sa inlature orice echivoc legat de indreptatirea unui actionar minoritar de a introduce o actiune in raspundere impotriva administratorilor vinovati de producerea prejudiciului.

            Pe de alta parte, apreciez ca nu este o conditie obligatorie supunerea problemei introducerii actiunii in raspundere spre dezbatere adunarii generale.

In opinia mea, pentru a se dovedi inactiunea societatii fata de recuperarea prejudiciului creat de administratorii societatii este suficienta formularea unei cereri adresate consiliului de administratie, de catre actionarul interesat, in vederea convocarii unei adunari generale care sa aiba pe ordinea de zi introducerea actiunii in raspundere impotriva administratorilor. Daca adunarea generala nu este convocata si societatea nu intreprinde nici o masura pentru a se recupera pagubele, este evident ca pasivitatea societatii se datoreaza „pozitiei detinute” de administratori.

            Problema principala in acest caz este de a dovedi ca inactiunea societatii in recuperarea prejudiciului se datoreaza pozitiei detinute de administratori.Odata dovedit acest aspect, nu poate fi opusa cu temei reclamantului nici inadmisibilitatea actiunii, nici lipsa calitatii procesuale active si nici lipsa calitatii de reprezentant.

Consideram ca ne aflam in prezenta unei influente determinate exercitate de catre administratori asupra adunarii generale mentionate nelimitativ, cu titlu de exemplu:

a)Administratorii/administratorul  detin/detine  pachetul majoritar de actiuni la societatea pe care o administreaza si isi exprima votul in cadrul adunarii generale a actionarilor chemata sa se pronunte asupra introducerii actiunii in raspundere, votand, chiar in secret, impotriva intentarii acestei actiuni.

b) Actionarul majoritar este sot, ruda sau afin cu unul dintre administratori sau, daca este persoana juridica, este controlat de catre sotul, ruda sau afinul administratorului.

c) Actionarul majoritar a avut votul decisiv in adunarea generala in care au fost numiti administratorii respectivi. Daca actionarul majoritar care a votat impotriva introducerii actiunii in raspundere a contribuit prin votul sau in mod decisiv la numirea administratorilor a caror raspundere se cere a fi angajata, se prezuma ca este de coniventa cu acesti administratori care indeplinesc politica sa decizionala. Chiar daca aparent ar suferi si el un prejudiciu, intrucat societatea la care este actionar majoritar a fost pagubita, avantajele sale se pot manifesta in mod indirect, spre exemplu prin crearea de beneficii in patrimoniul altor societati pe care le controleaza.

d) Administratorul exercita o influenta asupra actionarului majoritar, furnizandu-i informatii cu tendinta, ca de exemplu aceea in sensul ca introducerea unei actiuni in raspundere ar avea drept efect scaderea credibilitatii societatii pe piata. 

            Un caz special al dreptului oricarui actionar de a introduce actiunea in raspundere impotriva administratorilor este acela prevazut de art.241 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital.

          In cazul in care administratorii unei societati incheie acte de dispozitie sau de administrare, cum ar fi inchirierea sau leasingul, pe o perioada mai mare de un an, daca valoarea contractelor respective depaseste 20% din valoarea totalului activelor imobilizate, mai puţin creanţele, la data încheierii actului juridic, fara aprobarea adunarii generale extraordinare, ei sunt raspunzatori de prejudiciile create societatii.

            In acest caz, oricare dintre actionarii societatii poate cere instantei anularea actului respectiv si urmarirea administratorilor pentru prejudiciul cauzat societatii.

            Din formularea art. 241 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital rezulta fara putinta de tagada ca este conferita calitate procesuala activa direct actionarului care introduce actiunea in justitie. Ca atare, el nu va mai figura drept reprezentant al societatii prejudiciate, ci va sta in justitie in nume propriu.

 

A.N.A.F. incalca legea. Ce facem in cazul acesta ca sa ne aparam de abuzuri?

Citeşte mai departe...Cati dintre cetateni nu au primit pana acum somatii care ulterior au fost urmate de  titluri executorii de la Agentia Nationala de Administrare Fiscala? Ca sa restrangem raza de actiune a acestei institutii publice ce are competenta la nivel national, intelegem sa ne raportam la  Administratia Judeteana a Finantelor Publice Prahova. Si pentru ca la randul sau si aceasta are in subordine servicii fiscale, la nivelul judetului nostru, contribuabilii, mai mult sau mai putin de buna-credinta, se confrunta periodic cu abuzurile functionarilor publici. Si cum putem cataloga activitatea acestora daca nu una abuziva in raport de dispozitiile legale care definesc ca fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Intelegem ca redam continutul constitutiv al infractiunii de abuz in serviciu nu pentru a ne dovedi dibacia juralistica sau juridica ci pentru ca toti cetatenii care intampina astfel de situatii sa nu ezite in a se adresa instantelor de judecata si chiar organelor de urmarire penala, singurele competente in a anula si a lua masuri impotriva acestor titluri executorii emise fara respectarea dispozitiilor legale da care produc efecte dezastroase.

In astfel de situatii s-au aflat si persoanele care au inteles sa prezinte cititorilor nostri aspecte legate de emiterea si impunerea in sarcina lor a unor sume deloc de ignorat, ce incep la de 10.000 lei si se extind catre sume de pana la 50.000 lei. In cazul in care acestea nu ar fi apelat la interventia instantelor judecatoresti in fata carora au fost reprezentate de Cabinetele Asociate de Avocat Maria Radulescu & Mihaela Radulescu din cadrul Baroului Bucuresti ( colaboratoare permanente ale Aliantei pentru Drepturile Omului din Romania) ar fi fost in situatia de a li se pune poprire pe venituri si s-ar fi ajuns chiar la blocarea conturilor bancare. Astfel ca, demersurile acestor persoane care s-au duelat cu aceste institutii, apeland la serviciile de reprezentare si asistenta juridica ale acestor doamne avocat, s-au bucurat de un real succes. In speta, Judecatoria Campina prin Sentinta Civila nr. 3465/12.10.20125 a dispus anularea actele de executare emise de Agenţia Judeţeana a Finanţelor Publice Prahova-Serviciul Fiscal Orăşenesc Băicoi şi totodata întoarcerea executării silite efectuate pentru suma de 11.000 in favoarea contestatoarei, la care s-au adaugat si chetuielile de judecata privind onorariu avocat si taxele judiciare de timbru. 

In acest sens a stabilit si Tribunalul Prahova care a anulat decizia privind angajarea răspunderii solidare si a deciziei de soluţionare a contestaţiei, a obligat in solidar ca  ANAF- DGRFP Ploieşti - Administraţia Judeţeană A Finanţelor Publice Ploieşti si Administratia Judeteana a Finantelor Publice Ploiesti la restituirea sumelor de bani in cuantum de aproximativ 35.000 lei si la plata sumei de 2500 lei, cheltuieli de judecată.

Aceste abuzuri nu se rezuma doar la persoanele fizice, afectate fiind chiar si persoanele juridice, in speta societatile comerciale care desfasoara diverse activitati, modalitate de creare a locurilor de munca. Insa, pana in momentul in care aceste „ajutoare ale statului” aplica diverse sanctiuni pecuniare ce ajung la zeci de mii de lei, astfel ca inevitabil activitatea comerciala risca sa se blocheze. Intr-o situatie asemanatoare se afla si o societate comerciala cu obiectiv de confectionare materiale textile cu punctul de lucru in comuna Paulesti a fost sanctionata contraventional de Ministerul Finanţelor Publice – Agenţia Naţională De Administrare Fiscală – Serviciul Fiscal Al Oraşului Băicoi cu 25.000 lei, insa, din fericire pentru aceasta a fost reprezentata tot de Cabinetele Asociate de Avocat Maria Radulescu & Mihaela Radulescu din cadrul Baroului Bucuresti, astfel ca prin Hotararea nr. 10749/30.09.2015 s-a dispus anularea procesul-verbal de contravenţie.

In prezent, multe dintre  „victimele” acestor institutii se afla intr-un real conflict juridic cu aceaste institutii care in mod normal au obligatia de a reflecta asupra veniturilor datorate statului, insa respectand procedura impusa de Codul de procedura fiscala. Realitatea este crunta... functionarii publici, competenti in a desfasura astfel de activitati, incalca legea frecvent, acesta fiind si motivul pentru care instantele de judecata apreciaza ca demersurile efectuate exced cadrului legal, ajungand sa se anuleze masiv titlurile executorii in baza carora in mod normal trebuie recuperate diverse sume de bani colosale. Insa, din cate se poate observa, pe langa faptul ca nu se procedeaza la incasarea sumelor de bani, statul prin reprezentantii sai, creeaza un prejudicu bugetului statului care, culmea, urmeaza sa fie suportat din banii incasati de la contribuabilii de buna-credinta. 

In cazul in care va confruntati cu astfel de abuzuri nu ezitati sa apelati la interventia instantelor de judecata care pot cenzura modalitatea de punere in executare  silita a creantelor in sensul anularii acestora si restituirea sumelor de bani incasate in mod nelegal, apeland la serviciile de asistenta juridica a unor avocati care au experienta in anularea acestor forme de executare nelegale. 

Avocat Mihaela RADULESCU

Av. Mihaela Radulescu & Maria Radulescu - despre cum ne ABUZEAZA bancile

Citeşte mai departe...Contractul de credit este un contract de adeziune, standard, preformulat de bancă, în care consumatorul nu poate să intervină, putând doar să adere sau nu la el.

Potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii”.

Potrivit art. 4 alin. (1) „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuziva dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile părților”.

La alineatul (2) se arată că „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențele natura ei cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv”.

Într-adevăr, potrivit art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”.

Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori transpune în dreptul românesc Directiva Consiliului 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

În preambulul acestei directive se arată că evaluarea caracterului inechitabil nu se efectuează asupra condițiilor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preț al mărfurilor sau serviciilor furnizate; obiectul principal al contractului și raportul calitate/preț pot fi, cu toate acestea, luate în considerare la evaluarea corectitudinii altor condiții.

Așadar, legiuitorul european permite analiza obiectului principal al contractului în evaluarea corectitudinii altor condiții pentru a se putea realiza scopul edictării normei, respectiv protecția adecvată a intereselor consumatorului.

În astfel de situatii, completul de judecata nu va analiza prețul creditului astfel cum a fost agreat de părți și nu se substituie acestora, ci doar constată că anumite clauze îi permit uneia din părți să modifice obiectul unei obligații.

Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori, dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte dovezi în acest sens.

Potrivit art. 1 lit. a) din lista anexa la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori este considerată abuzivă clauza care dă dreptul profesionistului să modifice unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii „dacă există o motivație întemeiata”, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze consumatorul despre acesta,  iar consumatorul are libertatea de a rezilia imediat contractul ca urmare a neacceptării ratei dobânzii, astfel cum a fost modificată. Din această perspectivă a clarității motivelor poate fi analizată clauza, deși dobânda face parte din prețul contractului.

Astfel, Curtea de Justitie a Uniunii Europene ( CJUE ), prin hotararea Berliner Kindl Brauerei, a statuat că din perspectiva protecției consumatorului împotriva condițiilor de creditare inechitabile și pentru a-i permite să cunoască pe deplin condițiile executării ulterioare a contractului, art. 4 din Directiva 97/102 impune că la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale .

Institutia de credit se poate pune la adăpost de eventuale evenimente care ar putea apărea pe piața financiară, mai ales în contractele pe perioadă lungă, riscurile urmând a fi distribuite în contractele cu dobândă variabilă, dar nu discriminatoriu și unilateral, ci în mod previzibil pentru consumator, prin descrierea în concret a motivelor care vor conduce la ajustarea dobânzii și a metodei de calcul.

 Trebuie retinut că raporturile contractuale dintre parti intră sub incidență Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori fiind vorba de raporturi decurgând dintr-un contract comercial încheiat între un comerciant și consumatori așa cum sunt definite aceste două categorii la art. 2 din lege, iar Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori , interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

Fiind o dispoziție imperativă a legii, încălcarea ei deschide consumatorului calea acțiunii în constatarea nulității absolute a clauzei respective și nu a nulității relative așa cum susțin in mod frecvent institutiile bancare, acțiune care este imprescriptibilă, excepția prescripției invocată de acestea din urma în acest sens fiind neîntemeiată și respinsă în consecință de instantă.

Art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori prevede că evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază cu obiectul principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.

Prin clauza comisionului de risc institutiile bancare, de obicei, urmaresc să pună în sarcina clientilor toate riscurile contractului prezente și viitoare, deci incerte, fără posibilitatea restituirii sumelor încasate cu acest titlu, în cazul în care riscurile respective nu s-ar produce până la scadență.

Se ajunge astfel la o îmbogățire fără just temei a acestora și se ajunge astfel la un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Mentionez ca, urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, precum și a Recomandării făcute de către Autoritatea Națională pentru protecția Consumatorilor, institutiile bancare au obligația de a elimina acest comision de risc din cadrul convenției de credit și din scadențar și de a stopa încasarea acestuia.

Majoritatea institutiilor bancare au transformat acest comision de risc în comision de administrare. Conform art. 35 pct. a din O.U.G. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori „se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepția costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia”.

 Prin urmare, transformarea comisionului de risc în comision de administrare contravine, în continuare, legislației în materie aflată în vigoare.

Cu privire la clauzele potrivit carora se confera dreptul băncii de a declara scadența anticipată a creditului, rambursabil imediat împreună cu dobânda acumulată și toate celelalte costuri datorate Băncii conform Convenției, va invederez aspectul ca, pentru a nu fi abuzive, ar trebui să vizeze exclusiv raporturile contractuale dintre părți, iar nu cele încheiate de client cu alte unități de creditare sau chiar cu aceeași bancă, pentru că scadența anticipată a creditului trebuie să fie în legătură cu acel credit, iar nu cu altele, într-un astfel de caz creându-se un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Astfel, consumatorul se vede în situație în care ar trebui să ramburseze imediat creditul obținut, cu toate că plata ratelor se face constant și la termen, în cazul în care nu ar achita ratele scadente ale unui alt credit, deși neplata s-ar putea datora contestării datoriei sau altor cauze, neimputabile împrumutatului. Evident, o atare situație nu poate fi acceptată, pentru că expune consumatorul într-o poziție defavorabilă față de banca împrumutătoare, care are la discreție stabilirea momentului scadenței anticipate, inclusiv în situații care exced culpei creditorului său în sens contractual.

În realitate, aceste clauze oferă băncii dreptul exclusiv și discreționar de a declara soldul creditului scadent anticipat, fără ca instanța învestită cu verificarea legalității unei astfel de măsuri să se poată pronunța într-un sens sau altul. Prin urmare, clauza  este abuzivă, întrucât exclude, prin modul în care este formulată, posibilitatea verificării îndeplinirii condițiilor pe care le cuprinde.

De asemenea, abuzive sunt și clauzele referitoare la costurile suplimentare.

Conform acestor clauze, în situațiile în care, din diferitele motive, costurile băncii, în general, nu doar cele legate de împrumutul ce face obiectul contractului, cresc, această creștere este suportată exclusiv de client. O astfel de clauză creează, de asemenea, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, astfel încât este abuzivă, din perspectiva art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori. Practic, în loc ca eventuala creștere a costurilor băncii cu creditul acordat să fie suportată de aceasta sau, cel mult, riscul să fie împărțit între bancă și client, acesta din urmă este obligat să acopere toată suma, în virtutea unei clauze preformulate, nenegociate, impuse prin contractul de adeziune.

Cum pot recupera banii clientii firmei Astra Asigurari

Citeşte mai departe...Saptamana trecuta, Consiliul ASF a luat in discutie situatia societatii de asigurare Astra si a ajuns la concluzia ca planul de redresare financiara a acesteia a esuat. Prin urmare, Consiliul a decis sa retraga autorizatia de functionare a asiguratorului si sa ceara intrarea acestuia in procedura

de faliment. Masurile se regasesc in Decizia ASF nr. 2034/2015, care a aparut in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 657 din 31 august.

"Consiliul ASF a analizat in sedinta de astazi (26 august - n.r.) situatia Societatii Asigurare-Reasigurare Astra SA pe baza unui raport inaintat de administratorul special KPMG Advisory privind stadiul planului de redresare financiara si optiunile existente in urma esuarii procesului de majorare a capitalului social. (...) In urma analizei si pe baza concluziilor raportului KPMG, Consiliul ASF a adoptat urmatoarele decizii:

inchiderea procedurii de redresare financiara a societatii Astra, revocarea si incetarea atributiilor de administrator special ale KPMG Advisory, retragerea autorizatiei de functionare a societatii Astra,

constatarea starii de insolventa a societatii Astra si solicitarea intrarii in procedura de faliment", au explicat reprezentantii ASF intr-un comunicat publicat miercurea trecuta.

In cuprinsul deciziei aparute luni in Monitor este subliniat ca Astra trebuie sa ia toate masurile necesare pentru a-si informa asiguratii ca pot denunta contractele si ca pot recupera primele achitate. Clientii pot primi inapoi, mai exact, banii pentru perioada dintre data denuntarii si data expirarii contractelor.

 

"Asiguratorul va lua toate masurile necesare notificarii asiguratilor atat cu privire la posibilitatea acestora de a denunta contractele de asigurare incheiate cu Societatea Asigurare-Reasigurare ASTRA - S.A., cat si cu privire la dreptul acestora de a recupera primele de asigurare achitate, aferente acestor contracte, proportional cu perioada cuprinsa intre momentul denuntarii si cel al expirarii duratei lor de valabilitate", scrie in documentul amintit.

Persoanele care, in perioada dintre inchiderea procedurii de redresare financiara si denuntarea contractelor, vor dori sa ceara despagubiri se vor adresa Fondului de Garantare a Asiguratilor (FGA).

"Orice persoana care invoca un drept de creanta impotriva asiguratorului ca urmare a producerii unor riscuri acoperite printr-o polita de asigurare valabila, intre data inchiderii procedurii de redresare financiara si cea a denuntarii contractelor de asigurare, poate solicita deschiderea dosarului de dauna printr-o cerere adresata Fondului de garantare a asiguratilor (...)", mai este precizat in decizie.

Potrivit reprezentantilor ASF, in ciuda interesului aratat de anumiti investitori cu reputatie internationala, ultima etapa salvatoare de majorare a capitalului social al societatii a esuat in special din cauza lipsei de colaborare a actionarilor principali. Prin urmare, planul de redresare financiara nu si-a atins obiectivul de evitare a intrarii in faliment.

FGA poate sa acorde despagubiri de cel mult 450.000 de lei pentru fiecare asigurat.

Potentialele cereri de despagubire venite din partea asiguratilor societatii Astra vor fi acoperite, conform comunicatului ASF de miercurea trecuta, de FGA. Concret, Fondul va putea sa acorde despagubiri de maximum 450.000 de lei pe asigurat.

"Conform mandatului statutar, principala preocupare a ASF in perioada urmatoare va fi protejarea intereselor clientilor societatii Astra, in stransa cooperare cu Fondul de Garantare a Asiguratilor, si mentinerea stabilitatii sistemului de asigurari. (...) Pe baza evaluarii mai multor scenarii, Consiliul ASF a constatat ca Fondul are capacitatea de a acoperi potentialele cereri de despagubire din partea asiguratilor, in limita plafonului de 450.000 de lei per asigurat, conform legislatiei in vigoare", s-a precizat in comunicat.

FGA este o persoana juridica de drept public a carui misiune este protejarea asiguratilor atunci cand o societate de asigurare intra in insolventa. Fondul este constituit, dupa cum reiese din informatiile

publicate de ASF, prin contributia tuturor asiguratorilor. Acesta acorda despagubiri si sume asigurate creditorilor de asigurari ai societatilor care se afla in faliment.

Avocat Mihaela Radulescu & Maria Radulescu, despre cum ANAF-ul a mai pierdut un proces

Citeşte mai departe...Contribuțiile sociale plătite într-un alt stat membru al Uniunii Europene trebuie deduse, în cazul angajaților detasati pe teritoriul  Romaniei.

In acest sens s-a pronuntat si Curtea de Apel Timișoara, care, a decis, printr-o hotarare definitiva, ca ANAF trebuie să recunoasca și sa deduca, în momentul calcularii impozitului, contribuțiile sociale platite de o persoana fizica într-un alt stat membru al Uniunii Europene. Este a treia hotarare pronuntata consecutiv  si are scopul de a reaseza practica organelor fiscale în materia recunoasterii la deducere in România a contributiilor sociale plătite in alte state membre ale Uniunii Europene.

Instanta a decis că sumele plătite cu titlu de contributii sociale obligatorii în statul de rezidenta (stat membru al Uniunii Europene) nu trebuie incluse în baza de impozitare a persoanelor fizice în statul unde si--au desfsurat activitatea ( in prezenta cauza Romania).

Curtea de Apel Timisoara a respins recursul formulat de ANAF împotriva sentintei prin care a fost anulată decizia de impunere emisă împotriva unei persoane fizice angajate într-un stat membru al Uniunii Europene şi care a fost detasata să desfasoare activitati profesionale (de natură dependentă) în cadrul unei companii multinationale cu piata de desfacere si în România.

Organele fiscale au inclus în baza de impozitare din România și sumele cu titlu de contributii sociale obligatorii datorate de persoanele detasate şi plătite conform legislatiei dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene, nerecunoscând astfel dreptul de a le deduce în România la calculul impozitului pe veniturile din salarii.

Prin interpretarea dată de organele fiscale la momentul emiterii deciziilor se instituia o diferenta de tratament fiscal aplicabil veniturilor din salarii între contribuabilii persoane fizice, în funcție de afilierea lor la sistemul de asigurări sociale din România, respectiv dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene. Astfel, orice contribuabil, român sau cetatean al Uniunii Europene, angajat în România, putea deduce din baza de impozitare cuantumul contributiilor individuale obligatorii plătite conform legislatiei romanesti. În schimb, un contribuabil angajat într-un alt stat membru al Uniunii Europene şi detașat să lucreze în România, în interpretarea dată de autoritățile fiscale, nu putea deduce din baza de impozitare contributiile individuale pe care le plătea conform legii din tara de angajare, ceea ce conducea la crearea unei situatii nefavorizante în ceea ce-l priveste pe acesta din urmă.

Un astfel de tratament diferentiat, mai ales în domeniul asigurărilor sociale, unde există legislaţie comunitară aplicabilă, evident, duce la descurajarea cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene de a beneficia de libertatea de stabilire, de liberă prestare a serviciilor, libertati care sunt prevăzute în Tratatul de Functionare a Uniunii Europene.

Apreciez ca se dovedeste, încă o dată, capacitatea instantelor de judecată din Romania de a aplica cu prioritate legislatia şi jurisprudenta europeana în materie, ca răspuns la tratamentul fiscal discriminatoriu aplicat de autoritatile fiscale de pe teritoriul Romaniei cu privire la contributiile sociale obligatorii plătite in tara noastra, respectiv într-un alt stat membru al Uniunii Europene.

Aceste hotarari definitive ale instantelor cu grad inalt de cercetare judecatoreasca pot fi folosite doar ca practica, in sensul de a invedera completului de judecata aspectul ca spete asemanatoare sau chiar identice au mai fost supuse controlului judiciar, pronuntandu-se in sensul respingerii recursului/apelului formulat de ANAF.

Restituirea taxei auto se face integral si din oficiu? Sau sunt simple vorbe...

Citeşte mai departe...Ordonanta 40/2015 reglementeaza restituirea la cererea persoanei interesate a taxei speciale pentru autoturisme si autovehicule, respectiv taxa pe poluare pentru autovehicule sau taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule.

Nu este de mirare ca birul a fost denumit in atatea feluri, deoarece Curtea de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) le-a desfiintat pana acum pe toate, rand pe rand.

Este important de mentionat ca timbrul de mediu, respectiv actuala forma a taxei platite catre Fondul Pentru Mediu in vederea inmnatricularii unui autoturism, nu intra in sfera de incidenta a acestei ordonante.

Prin urmare, sa vedem ce taxe vor fi restituite:

- taxa speciala pentru autoturisme si autovehicule, prevazuta la art. 214^1-214^3 din Codul Fiscal, in vigoare pana la data de 1 iulie 2008;

- taxa pe poluare pentru autovehicule, prevazuta de OUG nr. 50/2008 pentru instituirea taxei pe poluare pentru autovehicule, aprobata prin Legea nr. 140/2011;

- taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, prevazuta de Legea nr. 9/2012 privind taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, cu modificarile ulterioare.

Trebuie sa aducem in discutie si faptul ca Guvernul s-a grabit sa restituie si dobanzile datorate contribuabilului, determinate intre perioada de la care s-a perceput taxa si data restituirii acesteia. Insa aici exista o hiba.

Nu se cunoaste care dobanzi vor fi restituite. Dobanzile legale? Ori dobanzile fiscale?

Ce au de facut cei care vor sa-si recupereze aceasta taxa?

Astfel, ordonanta arata ca cererile se solutioneaza in termen de 45 de zile de la inregistrare, iar decizia de solutionare a cererii se comunica contribuabilului in termen de 10 zile de la emitere.

Acum, textul de lege arata ca in cazul in care solicitarea contribuabilului de restituire a taxei de poluare este refuzata, persoana indreptatita are dreptul sa depuna contestatie in termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei, iar ulterior, daca si aceasta cerere se va respinge, poate sa se adreseze instantei de judecata.

Astfel de cazuri vor fi des intalnite, pentru ca nu se stie cu ce dobanzi avem de-a face (fiscale ori legale), ceea ce va produce o confuzie. Mai departe, nici termenul de prescriptie, de cinci ani, nu va fi uitat usor nici de catre cotribuabili si nici de catre ANAF.

 

Newsletter

Facebook

Statistici

Vizitatori
494
Articole
3392
Număr afișări articole
6822454
Vizitatori

Statistici

Azi448
Ieri492
Saptamana449
Luna14876
Total2599318

Currently are 82 guests and no members online

Sondaj

Sunteti multumit de activitatea primarului IULIAN BADESCU?

Da - 15.8%
Nu - 84.2%

Total votes: 2585
The voting for this poll has ended on: 28 Oct 2015 - 00:00

Conect

Parteneri

f_145_145_15658734_00_images_parteneri_sindalimenta145.jpg

Telefoane utile

Apel unic de urgenta
112
CJ Prahova
0244/597171
IPJ Prahova
0244/595.340
Garda de mediu
0244/544.495
Ag. Ptr. Protectia Mediului
0244 / 544.134
Telefonul primarului
0800.800.884
Protectia consumatorului
0244/ 576.436
Prefectura Prahova
0244/ 51.45.45
Electrica
0244/ 929; 0244/ 405.701
Distrigaz
0244.597.786
Apa Nova
0244.407.600
Anticorupţie
0800.806.806

Autentificare

Copyright © 2017 INCOMOD. Ziar on line din Ploiesti, din Prahova, din Romania!. Toate drepturile rezervate.
Joomla! este software liber, distribuit sub licența GNU General Public License.